“如实代开”增值税发票构成犯罪

2007年05月19日

来源:人民网-江南时报

近年来,如实代开增值税专用发票的情况时有发生,在实务中执法人员对此行为的认识与理解有所不同,执法上也造成不一致。有些时候就放纵了犯罪。

所谓“如实代开”增值税专用发票是指增值税专用发票的持有人在他人有货物销售或提供应税劳务的情况下,应他人的请求,为他人填开增值税专用发票的行为。

对此行为是否构成虚开增值税专用发票罪问题上,在理论界和实践界都存在着分歧。

首先,有人认为,“如实代开”就其本质与内容上讲不是虚开。认为虚开增值税专用发票的行为虽包括代开,但代开未必就是虚开;“虚开”是指内容虚假,而“代开”系指形式虚假。如果代开的发票内容本身也虚假,对代开者和要求他人代开者无疑应当认定为犯罪;但是,如果代开的发票有实际经营活动相对应,并不是虚假的,存在着真实的经营活动,开票人必须向税务机关缴纳票面上填开的税额,对于国家税收来说,没有也不可能造成税收损失。因为从总体上考察,发票的开具是“实开”而非“虚开”。因此,对代开者和要求代开者都不应认定为犯罪,

笔者认为,为他人如实代开发票,虽然是有实际经营活动,但实质上也是虚开,代开不过是虚开的一种形式而已。实践中,请求代开者都是不具有开具增值税专用发票资格的小规模纳税人,如其到税务机关代开,受票方只能享受4%或6%的进项税抵扣,不享受17%或13%的进项税抵扣。因此,两个独立的经济主体之间,为别人代开专用发票,即使被代开者有真实的货物交易,代开者也不可能自己去承担应缴的税款,他必须向请求代开者索取利益以弥补其损失和索取好处费。实际上,请求代开专用发票者,也不会按17%或13%的税率向开票者支付好处费。而代开者则必须想办法来弥补其因此所受到的损失。我们在实践中,发现代开者弥补其损失,最常见的采取以下几种手段。一是以虚开农副产品收购发票的方法来抵补;二是以取得虚开的废旧物资销售发票来抵补;三是从关联企业虚开专用发票以抵税,然后,关联企业再以农副产品收购发票或废旧物资收购发票再抵补;四是利用虚假运费发票来抵补等,而这些手段均造成国家税款的损失。因此,如实代开行为存在着严重的社会危害性,而且是一系列的,对该行为应当进行定罪处罚。

另一方面,要把握该罪的犯罪客体是国家的增值税专用发票管理制度,侵害了该罪的犯罪客体,符合该罪的犯罪特征,对该行为就应当以该罪进行处罚。

其次,也有人认为,虚开增值税专用发票是目的犯,即“虚开”在主观上必须以偷骗国家税款为目的,这是本罪成立的必要条件。而“如实代开”行为如上所述,与虚开有着本质的区别。虽违反了增值税专用发票管理制度和使用制度,具有违法性,但该行为在主观上没有偷骗国家税款这样的目的,客观上不会造成国家税款的损失,并不具有刑法上实定的、成立虚开增值税专用发票罪意义上的社会危害性,故不能以该罪定罪处罚。

笔者认为,本罪并非目的犯,而是行为犯,即只要实施了“如实代开”该发票的目的,达到定罪标准的就构成该罪。不妨解读刑法及相关司法解释对该罪的规定:(1)虚开增值税专用发票……处3年以下……虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处3年以上十年以下……(2)1996年6月7日《最高人民法院关于对为他人代开增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》中“虚开增值税专用发票包括自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开增值税专用发票的行为”。(3)1996年10月17日,最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》(以下简称《解释》)与最高人民检察院、公安部联合颁发的《经济犯罪追诉标准的规定》均规定,虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗5千元以上的,应当依法定罪处罚。《解释》中对此行为也作了明确规定,请求代开者虽“进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票”,又这种行为属于虚开增值税专用发票的行为之一。

综上所述,“如实代开”增值税专用发票的行为,不但侵犯了该罪规定的犯罪客体,且给国家税款造成损失,并属于法律及司法解释明确规定的应当处罚的行为。因此,“如实代开”增值税专用发票的行为构成虚开增值税专用发票罪,对此行为应以该罪定罪处罚。

(作者系江苏省沭阳县公安局经侦大队副大队长和民警)



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